사례: 갑순이와 갑돌이는 협의이혼을 하였는데, 그 후 갑순이는 갑돌이가 혼인기간 중 이미 다른 여자와 간통을 한 사실을 알게 되었습니다. 갑순이와 갑돌이가 이미 이혼을 한 경우에 혼인기간 중의 간통행위에 대해 간통죄로 고소를 할 수 있나요.

답변: 형법에 의하면 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처하고 그와 상간한 자도 같으나 그 경우 배우자의 고소가 있어야 하고, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다고 규정하고 있고, 형사소송법 규정에 의하면 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다고 규정하고 있습니다. 원칙적으로 협의이혼의 확인이 있다고 하여 거기에 혼인생활 중에 있었던 간통행위를 용서한다는 의사가 당연히 내포되어 있다고 할 수 없으므로, 협의이혼의사의 확인 전 혼인생활 중에 있었던 간통사실에 대하여도 갑순이가 이혼 당시 간통행위를 용서한다는 특별한 의사표시가 없었다면 갑돌이를 간통죄로 고소할 수 있다고 판단됩니다.

다만 간통죄는 친고죄이므로 간통행위를 알게 된 날로부터 6월 이내에 고소를 해야 합니다. 한편, 협의이혼의사의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 간통행위를 고소하는 경우는 아직 이혼신고 전이므로 혼인이 해소되었거나 이혼소송을 제기한 후에 해당되지 않으므로 형사소송법 규정에 위반된 고소라 할 수 있으나, 간통고소가 있은 뒤 위 협의이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소시로부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다고 할 것입니다.